Legge 104 e permessi retribuiti: come si possono usare e quando sono ammesse attività diverse dall’assistenza al disabile? La Cassazione detta le regole per i lavoratori e chiarisce in quali casi si rischia il licenziamento.
I permessi 104 possono essere utilizzati per fare attività diverse rispetto a quelle assistenziali? La risposta è si e la Cassazione ha recentemente fissato regole precise.
Se a livello generale i permessi della legge 104 devono essere utilizzati per assistere il familiare disabile, la Corte di Cassazione ha chiarito un principio importante: l’assistenza non si misura in ore.
La fruizione dei tre giorni di permesso non comporta l’obbligo di assistere il familiare disabile per l’intera giornata.
Fermo restando il principio secondo il quale i permessi 104 sono finalizzati a garantire la giusta assistenza al disabile in situazione di gravità, recentemente la Corte di Cassazione ha chiarito che per la valutazione dei casi di abuso non bisogna solo considerare il parametro quantitativo.
Sul tema dell’abuso dei permessi previsti in favore dei soggetti disabili, la Corte di Cassazione con la sentenza n. 21529 del 20 agosto 2019 ha pertanto ribadito un importante principio: non bisogna considerare la quantità delle ore di assistenza prestate, bensì la globalità dell’aiuto prestato in favore del proprio familiare.
Permessi legge 104 anche per attività diverse dall’assistenza
In linea puramente teorica, il lavoratore che nel giorno in cui ha richiesto al datore di lavoro uno dei tre giorni di permesso previsti dalla Legge 104 effettui altre attività, rischia il licenziamento. In tali casi si configura l’ipotesi di un abuso del diritto ma, come sopra anticipato, bisogna analizzare caso per caso.
Per capire quando si può utilizzare il permesso retribuito previsto per legge anche per lo svolgimento di attività extra-assistenziali è possibile far riferimento alla sentenza della Cassazione del 20 agosto 2019.
Nella sentenza, la Corte parte ricordando che l’assenza dal lavoro per la fruizione del permesso deve porsi in relazione diretta con l’esigenza per il cui soddisfacimento il diritto stesso è riconosciuto, ossia l’assistenza al disabile.
Tanto meno la norma consente di utilizzare il permesso per esigenze diverse da quelle proprie della funzione cui la norma è preordinata: il beneficio comporta un sacrificio organizzativo per il datore di lavoro, giustificabile solo in presenza di esigenze riconosciute dal legislatore (e dalla coscienza sociale) come meritevoli di superiore tutela.
Quello che è importante è che vi sia un nesso causale tra assenza dal lavoro e assistenza al disabile. In caso contrario, l’uso del permesso 104 per ragioni diverse è ritenuto come improprio.
Permessi 104, assistenza al disabile non è solo questione di quantità
La sentenza della Corte di Cassazione di cui sopra è importante perché guarda in maniera completa al concetto di assistenza.
Non basta soffermarsi solo su una visione quantitativa (considerando quindi esclusivamente le ore dedicate all’assistenza nella giornata in cui si richiede il permesso 104).
Per la Corte,
“occorre invece che risultino complessivamente salvaguardati i connotati essenziali di un intervento assistenziale (v. Cass. n. 29062/2017 cit.) che deve avere carattere permanente e globale nella sfera individuale e di relazione del disabile, tenuto altresì conto dei valori di rilievo costituzionale coinvolti dalla disciplina in esame che postulano una peculiare e rafforzata tutela degli interessi regolati”.
Così, ad esempio, non rischia il licenziamento il lavoratore che si occupa dell’assistenza del disabile soltanto per una parte della giornata in cui è stato richiesto il permesso e che, nella parte restante, va ad esempio a fare la spesa.
Ne è un esempio il caso oggetto della sentenza: il signor F.P. nei giorni di permesso 104, si occupava di assistere l’ex moglie, con lui in quei giorni convivente (perché la figlia era stata sottoposta a due interventi chirurgici che le impedivano l’assistenza della madre), in particolar modo nelle ore serali, ossia quelle più pericolose per lo
stato di salute della disabile.
Il prestare assistenza esclusivamente in un orario circoscritto non è di per sé una violazione. Il lavoratore è libero di valutare e graduare, secondo le necessità del proprio familiare, le ore di assistenza da dedicare al parente affetto da disabilità.
Quel che conta è garantire la tutela del diritto all’assistenza previsto dalla legge 104, con la quale sono stati introdotti proprio a tal fine i permessi mensili retribuiti.
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