Il lavoratore in nero ha diritto alla tredicesima? Sì, anzi no: la risposta non è così immediata e merita un approfondimento.
Spetta la tredicesima a chi lavora in nero? Una domanda che tutti quei dipendenti assunti senza regolare contratto si pongono in prossimità delle festività natalizie, sperando nel fatto che pure in assenza di un formale rapporto di lavoro l’azienda scelga comunque di erogare una sorta di gratifica natalizia.
Tuttavia, la risposta alla domanda sulla possibilità che la tredicesima spetti anche a chi lavora in nero non è immediata: di fatto, venendo a mancare il rapporto di lavoro viene meno anche la tutela che riconosce il diritto alla tredicesima mensilità. Quindi la tredicesima non spetta? Non proprio, dal momento che è diritto assoluto di ogni lavoratore essere impiegato solo con regolare contratto.
L’errore dunque è monte: se accettate di lavorare in nero non dovete pretendere alcuna tredicesima dal momento che siete sprovvisti di tutte quelle tutele e diritti previsti che norme nazionali e contratti riconoscono al lavoratore subordinato. Tuttavia, è vostro assoluto diritto chiedere di essere impiegati con regolare contratto, garantendovi così anche la tredicesima.
Perché la tredicesima non spetta a chi è impiegato in nero
Ogni lavoratore vorrebbe essere impiegato con regolare contratto, salvo i casi in cui c’è convenienza nel “mascherare” il reddito percepito avendo così maggiori possibilità di accedere ai sostegni statali, come può essere l’indennità di disoccupazione Naspi o l’Assegno di inclusione. A tal proposito ricordiamo che mentre generalmente è solo l’azienda a rischiare pesanti conseguenze se assume senza contratto, laddove il lavoratore sfrutti questa posizione per una convenienza personale anche lui sarà oggetto di sanzioni.
Chi invece per forza di cose si trova a essere impiegato in nero, ad esempio perché era l’unica condizione per poter trovare un lavoro, deve sapere che questa forma irregolare di impiego comporta comunque la perdita di importanti diritti. Non potete pretendere ad esempio che lo stipendio percepito sia in regola con quanto disposto dal contratto collettivo, oppure che i giorni di festa, o peggio ancora le ferie, vengano retribuiti.
Come pure non potete pretendere che il datore di lavoro vi eroghi una sorta di tredicesima aumentando il compenso previsto nel periodo delle festività natalizie: per quanto sia un diritto di ogni lavoratore subordinato, in assenza di regolarizzazione del rapporto di lavoro voi non potete essere, almeno di fatto, considerati come tali e quindi non potete far leva sul vostro diritto. Per quanto una soluzione ci sia.
Come avere la tredicesima anche se impiegati in nero
Come già anticipato, la soluzione sta nel risolvere la ragione per cui il datore di lavoro non è obbligato a pagare la tredicesima, ossia l’assenza del contratto di lavoro.
Ogni datore di lavoro, infatti, non può prescindere dal regolarizzare il rapporto di lavoro facendo sottoscrivere al lavoratore subordinato un contratto che tenga conto del numero delle ore effettivamente svolte e sul quale è indicata la corretta retribuzione erogata.
Come dire che non sono illegittimi solo i rapporti di lavoro in cui manca un contratto: vale anche per quelli in cui vengono utilizzate altre forme di regolarizzazione che tuttavia non sono conformi alla tipologia del rapporto. Si pensi ad esempio a chi assume con contratto part-time chi è invece impiegato a tempo pieno, oppure utilizza altri istituti che tuttavia non si utilizzano in caso di subordinazione (come collaborazioni o richiesta di apertura della Partita Iva).
Ogni volta che la forma scelta non è conforme alla tipologia del rapporto, quindi, il dipendente ha diritto a chiederne la regolarizzazione. E non sono ammesse deroghe: ad esempio, il datore non può giustificarsi dicendo che il lavoratore era d’accordo nello svolgere attività lavorativa senza contratto.
Se quindi volete far valere il vostro diritto alla tredicesima, come pure a tutte le altre tutele riconosciute al lavoratore subordinato, dovrete compiere questo passaggio iniziando dal rivolgervi all’Ispettorato territoriale del Lavoro con la questione che in genere arriva di fronte al Giudice del Lavoro il quale, laddove dovesse essere provata l’esistenza del vincolo di subordinazione, ordinerà al datore di regolarizzare il rapporto, iniziando dal riconoscere la posizione contributiva e assicurativa presso Inps e Inail.
In questo caso sarà comunque il lavoratore, o l’Ispettorato territoriale del lavoro in seguito a un’ispezione, a dover dar prova della sua richiesta. È su lui che grava l’onere della prova, dovendo dimostrare l’esistenza del rapporto di lavoro e del vincolo di subordinazione. Ad esempio basterà elencare le mansioni svolte, o anche l’obbligo di chiedere preventivamente l’autorizzazione in caso di assenza.
Nel caso in cui il giudice dovesse dare ragione al lavoratore, obbligando il datore ad assumerlo con regolare contratto, il neo dipendente avrà diritto a tutte quelle tutele che non gli sono state riconosciute, partendo dalla decorrenza del contratto. Spettano quindi anche gli arretrati della tredicesima, fermo restando il rispetto dei limiti dettati dalla prescrizione: per quanto riguarda i crediti da lavoro, infatti, sappiamo che i termini di decadenza sono di 5 anni per stipendio e indennità di fine rapporto e di 3 anni per gli elementi retributivi, come appunto la tredicesima, corrisposti per periodi superiori al mese.
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