Costituire una startup innovativa: si torna dal notaio. Cosa succederà?

Attualmente la costituzione di una start up innovativa può essere fatta solo ed esclusivamente per atto pubblico ovvero con l’intervento del notaio.

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La sentenza del Consiglio di Stato n. 2643 del 29 marzo 2021 ha infatti bocciato e congelato la possibilità per le startupinnovative di costituirsi tramite procedura telematica. Ma facciamo chiarezza e andiamo con ordine. Una norma del cd. Investment Compact, ovvero l’art. 4, comma 10 bis, del Decreto Legge n. 3 del 2015, convertito con modifiche in legge n. 33 del 2015, ha introdotto la possibilità di costituire una start up innovativa anche per atto sottoscritto con le modalità previste dal codice dell’amministrazione digitale, ovvero secondo un modello uniforme e tipizzato adottato con decreto dal Ministero dello Sviluppo Economico.

Il 17 febbraio 2016, il Ministro in carica aveva firmato il predetto decreto, recante le modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start up innovative e, con successivo decreto 1° luglio 2016, aveva approvato le specifiche tecniche per la struttura del modello informatico e di statuto delle srl start up innovative. Nel decreto del 1 luglio, infatti, si legge che gli atti costitutivi e gli statuti sono redatti e sottoscritti con firma digitale, avvalendosi della piattaforma startup.registroimprese.it.

Come avveniva?

La parte contraente, collegandosi alla piattaforma, inseriva tutti i dati necessari per la registrazione dell’atto e relativi al nuovo veicolo societario, compilando autonomamente l’apposito modello tipizzato e sottoscrivendolo digitalmente. La piattaforma provvedeva a trasmettere mediante posta elettronica certificata, al competente ufficio delle Entrate, il modello sottoscritto, l’atto costitutivo, gli eventuali documenti a corredo e la ricevuta del pagamento. L’atto costitutivo e lo statuto, provvisti degli estremi di registrazione, erano trasmessi, tramite una pratica di comunicazione unica, all’ufficio del registro delle imprese competente per territorio. L’ufficio del registro delle imprese ricevente protocollava automaticamente la pratica ed avviava la verifica dei requisiti di cui all’articolo 2, comma 2, del Decreto del Ministro 17 febbraio 2016 e le verifiche amministrative previste dall’articolo 11 della direttiva 101/2009/CE. In caso di esito positivo, l’ufficio procedeva all’iscrizione provvisoria entro 10 giorni dalla data di protocollo del deposito nella sezione ordinaria del registro delle imprese, con la dicitura aggiuntiva “start-up costituita a norma dell’articolo 4, comma 10 bis, del decreto legge 24 gennaio 2015, n. 3, iscritta provvisoriamente in sezione ordinaria, in corso di iscrizione in sezione speciale”.

Al momento dell’iscrizione in sezione speciale, l’ufficio eliminava la dicitura “iscritta provvisoriamente in sezione ordinaria, in corso di iscrizione in sezione speciale”. In caso di irregolarità formali l’ufficio sospendeva il procedimento di iscrizione, assegnando, esclusivamente tramite posta elettronica certificata all’indirizzo PEC della pratica di comunicazione unica, a tutti i sottoscrittori un termine congruo non superiore a 15 giorni, per regolarizzare la pratica. In caso di mancata regolarizzazione entro i termini indicati, il Conservatore con propria determinazione motivata rifiutava l’iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese. Dunque, dal 20 luglio 2016 era attiva questa modalità di costituzione che non ha lasciato per nulla indifferenti i notai, bensì ha suscitato sin da subito le perplessità della categoria.

Le perplessità del notariato

I notai affermarono la preoccupazione circa i controlli di legalità che, con la modalità online, a loro dire sarebbero venuti meno. Verrebbe meno, infatti, un rigido controllo sul momento costitutivo della società, prestando il fianco a possibili abusi dello strumento societario, mancando il controllo sull’esatta identità di coloro che partecipano all’atto costitutivo, sulla reale titolarità del rapporto che nasce, sulla legittimità delle clausole statutarie e sul rispetto della normativa antiriciclaggio. In sostanza i notai ritennero che il decreto suddetto fosse in contrasto con le norme di diritto pubblico italiane, con le norme costituzionali e con la Direttiva del Parlamento e del Consiglio d’Europa 16 settembre 2009 n. 2009/101/CE, la quale prevede la forma del solo atto pubblico quando non sia previsto, come nel caso di costituzione di una srl, un controllo giudiziario o della pubblica amministrazione.

Secondo il Consiglio Nazionale di Notariato, dunque, la modalità di costituzione con modello tipizzato online, introdotta dal Ministero dello Sviluppo Economico, avrebbe potuto costituire un facile escamotage adottato da qualche furbetto al solo fine di eludere i controlli di legalità che, sino ad oggi, essendo affidati al notaio in sede di costituzione, hanno permesso all’Italia di avere un registro delle imprese affidabile ed in linea con le richieste delle organizzazioni internazionali. I furbetti – affermavano i notai – potrebbero presentarsi come start up innovative per evitare i controlli, costituendosi con procedura online con firma digitale non autentica, e poi perdere in fase successiva i requisiti per essere ammessi nella sezione specifica del registro per le imprese innovative ma salvaguardando comunque l’iscrizione al registro. Con questi presupposti, quindi, hanno avviato la battaglia giudiziaria con il ricorso depositato dal Consiglio Nazionale di Notariato.

I chiarimenti del Ministero

Il Ministero, davanti a queste eccezioni sollevate dal notariato rispose con la Circolare 1° luglio 2016 n. 3691/C. La Circolare chiariva che il procedimento istituito col decreto ministeriale, sino ad ora illustrato, era da considerarsi percorribile facoltativamente, ed in via alternativa, rispetto a quello ordinariamente previsto dal codice civile. Ed ancora, la Circolare rassicurava sul versante dei controlli di legalità, sottolineando che il decreto ministeriale individua, nell’art. 2, tutti i controlli che devono essere svolti dall’ufficio del registro delle imprese all’atto dell’iscrizione in sezione ordinaria della start up costituita con modello tipizzato, ovvero i controlli di legalità formale e di verifica antiriciclaggio.

Inutile dire, che se da un lato i notai reagirono sollevando questioni di legittimità a questa novità legislativa, dall’altro l’ecosistema startup reagì con grande entusiasmo alla possibilità di costituire senza costi per l’atto pubblico. Tale novità fu salutata da tutto il mondo dell’innovazione come un notevole passo in avanti compiuto dal Paese, in linea sia con il processo - sempre più avanzato - di digitalizzazione delle procedure e sia con lo snellimento dei processi burocratici, che tanto è auspicato e ritenuto necessario.

I dati reali

Dai report elaborati dal Ministero dello Sviluppo Economico emerge che sono oltre 3.500 le startup innovative che hanno preferito la costituzione con la modalità telematica. Dai dati si evince anche che in tante continuano a preferire il notaio e forse la motivazione sta nel fatto che la procedura online risulta ancora troppo lunga e macchinosa per chi non ha dimestichezza con statuto e clausole legali. Ebbene il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso dei notai e ne ha condiviso tutte le argomentazioni. Il primis quella relativa ai controlli, che secondo il Consiglio di Stato non possono essere demandati all’Ufficio del Registro.

Che succederà?

La pronuncia del Consiglio di Stato ha rappresentato una vera e propria bomba nel mondo dell’innovazione, che ne ha appreso la notizia con delusione e come un enorme balzo indietro del nostro Paese rispetto all’Europa. Sono piovuti commenti negativi ed anche aspri contro i notai, colpevoli probabilmente di non essere riusciti a trasmettere l’immagine della categoria con l’attualità dei tempi ma non certamente di essere pubblici ufficiali, con tutto ciò che ne consegue. Ora certo ci si chiede cosa succederà. Intanto cosa succederà di quelle startup che hanno iniziato la procedura telematica di costituzione – circa 700 – se potranno o meno completare la procedura. Il Ministro ha promesso una risposta rapida su questo tema.

Ed inoltre come l’Italia reagirà a questa sentenza, se comunque avvierà una nuova legge per la costituzione online o se, invece, tutto rimarrà così. Ho sentito dire che questa sarà la vittoria dei notai più provvisoria della storia, ma io personalmente non sono così ottimista. Il mio scetticismo deriva dal fatto che il nostro Paese ha tempi lunghi, anzi lunghissimi, per promuovere una legge, perché l’iter amministrativo parlamentare è molto complesso. E inoltre neppure la direttiva europea, che imporrebbe la costituzione online per tutte le società e non soltanto per le startup innovative, mi rassicura, perché a ben vedere impone la procedura on line ma con atto pubblico, quindi sempre con il notaio, oppure tramite una autorità nazionale che possa omologare.

Quindi, gli Stati membri che dovranno dare attuazione alla direttiva dovranno stabilire a chi affidare il tema dei controlli di legalità e di legittimità. E siamo sempre allo stesso punto. In Italia i suddetti controlli sono affidati ai notai.
Procedura online ma con atto pubblico. Vedremo allora come evolverà questo tema e come l’Italia sceglierà di affrontarlo. Per il momento non resta che andare dal notaio per continuare a dare vita all’innovazione!