Dipendente con legge 104 può essere trasferito?

L’azienda non può trasferire i dipendenti che hanno diritto ai permessi della legge 104. Questa è una regola generale che serve a tutelare i soggetti svantaggiati con handicap ma anche chi deve assistere un familiare disabile: la legge 104/1992 garantisce infatti il diritto a scegliere la sede lavorativa più vicina al domicilio o al luogo dove sono ricevute le cure mediche. Il datore di lavoro che intende trasferire i dipendenti disabili, a prescindere che l’handicap sia grave o lieve, deve quindi rispettare dei precisi limiti.

La questione è stata oggetto di numerose pronunce. La più recente è l’ordinanza n. 24836/2022 in cui la Corte di Cassazione, richiamando precedenti sentenze, afferma che il dipendente con 104 che rifiuta il trasferimento non può essere licenziato.

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Ecco cosa prevede la normativa a tutela della disabilità e in quale ipotesi - l’unica - si può trasferire di sede un lavoratore a cui è riconosciuta la legge 104.

Chi ha la 104 può essere trasferito?

Come è noto, i dipendenti a cui si estende la legge 104/1992 hanno diritto a una serie di agevolazioni per provvedere alle cure mediche necessarie per sé o per assistere parenti disabili.

All’articolo 33, la legge in questione prevede che il genitore o altro familiare che assiste un parente (entro il terzo grado) con handicap “ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio” e che “non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.

Questo vale anche se il trasferimento dell’ufficio o altro luogo in cui si svolge l’attività lavorativa è all’interno dello stesso Comune.

Dunque per rispondere alla domanda di cui sopra, chi ha la 104 non può essere trasferito unilateralmente dall’azienda, a meno che non accetti espressamente, cosa abbastanza rara. Per cui cambiare sede a un lavoratore che beneficia dei permessi 104 è piuttosto difficile, se non impossibile.

In questa circostanza, il dipendente con 104 è legittimato a rifiutare il trasferimento proposto dall’azienda senza rischiare il licenziamento. A tal proposito la sentenza 24015/2017 della Corte di cassazione prevede espressamente che:

“Il trasferimento del lavoratore legittima il rifiuto del dipendente che ha diritto alla tutela di cui all’art. 33 c. 5 della L. n. 104 del 1992 di assumere servizio nella sede diversa cui sia stato destinato ove il trasferimento sia idoneo a pregiudicare gli interessi di assistenza familiare del dipendente e ove il datore di lavoro non provi che il trasferimento è stato disposto per effettive ragioni tecniche, organizzative e produttive insuscettibili di essere diversamente soddisfatte.”

Handicap grave e non grave: il trasferimento è sempre vietato?

La Corte di cassazione (sentenza n. 25379/2016) ha precisato che il trasferimento è vietato a prescindere dalla gravità dell’handicap che ha fatto nascere il diritto alla 104. Significa che il datore non può trasferire di sede i dipendenti con handicap lieve, grave e nemmeno i familiari che li assistono.

Il divieto di trasferimento è funzionale a garantire l’accesso alle cure e all’assistenza alla persona disabile, e serve a tutelare la sua salute psico-fisica anche se “la disabilità del familiare non si configuri come grave”.

La distinzione tra “portatore di handicap in situazione di gravità” (legge 104, articolo 3, comma 3) e “portatore di handicap” non grave (legge 104, articolo 3, comma 1) deve essere valutata da una commissione istituita presso l’ASL ed è fondamentale, dato che comporta una distinzione delle prerogative e delle agevolazioni del soggetto beneficiario (soprattutto riguardo agli ammortizzatori sociali e alle detrazioni fiscali). Ma, come si è detto poc’anzi, in merito al trasferimento di sede aziendale non ha alcuna rilevanza.

Trasferimento con 104: l’unico caso in cui è possibile

Come abbiamo visto, chi ha i requisiti per beneficiare della legge 104 gode di un particolare regime di protezione. Tuttavia esiste un caso in cui un datore di lavoro può trasferire il dipendente con 104 in un’altra sede: quando sussistono “esigenze aziendali effettive e urgenti“. Spetta all’azienda provare in giudizio che il trasferimento del dipendente non può in alcun modo essere evitato e che è fondamentale per soddisfare le esigenze produttive aziendali. La Cassazione ha però specificato che ricade sul lavoratore o sulla lavoratrice l’onere di dimostrare la necessità di assistenza (sulla base della documentazione disponibile).

L’ordinanza n.24836/2022 della Corte di Cassazione stabilisce dunque che la liceità del trasferimento vada valutata caso per caso, bilanciando la necessità di assistenza continuativa con le «esigenze aziendali effettive e urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte».