L’assunzione di un familiare come lavoratore dipendente non è sempre da considerarsi legittima, infatti bisogna tener conto di fattori come il legame di parentela e la forma di esercizio dell’attività aziendale.
La materia del diritto del lavoro è complessa sotto diversi punti di vista: per esempio ci si potrebbe domandare se una piccola azienda può assumere un familiare come lavoratore subordinato, per sfruttare da un lato il rapporto di fiducia già sussistente, e dall’altro per far sì che il familiare stesso possa contare sullo stipendio e sul versamento dei contributi previdenziali.
Analogamente ci si potrebbe domandare se la legge vigente ammetta l’assunzione del familiare in una società di capitali, ad es. una Srl. Ebbene, tutto ciò è conforme alle norme del diritto del lavoro oppure l’Inps ha facoltà di annullare il rapporto di lavoro in essere? Facciamo chiarezza sul punto.
COME ASSUMERE UN FAMILIARE
Come assumere un familiare: il contesto di riferimento
Tra i poteri attribuiti all’Inps, vi è quello di annullare il rapporto di lavoro tra familiari, in quanto è considerabile talvolta come fittizio, ossia non come un vero e proprio contratto di lavoro. La conseguenza è la immediata cancellazione di tutti i contributi versati.
Tuttavia, vero è che in caso di contestazione, l’ultima parola sulla qualificazione di un rapporto di lavoro come subordinato a tutti gli effetti, non spetta all’Inps, ma al magistrato.
In linea generale, se è vero che l’Istituto di previdenza ha facoltà di annullare i rapporti di lavoro subordinati tra familiari, è ammessa la possibilità di difendersi, provando innanzi al giudice che la subordinazione è reale.
La prassi dei rapporti di lavoro ci insegna che non di rado l’assunzione di parenti con un rapporto di natura subordinata non è considerata valida: perché accade ciò? Ebbene si presume che la collaborazione prestata da un parente sia fondata sul legame solidaristico ed affettivo tipico del contesto familiare. Sussistendo questo legame, il rapporto di lavoro è ritenuto a titolo gratuito, e non di natura subordinata. Ecco perché l’Inps ha facoltà di annullare i contributi versati.
Ma se ci chiediamo come assumere un familiare, dobbiamo considerare due fattori chiave: la forma di esercizio dell’attività aziendale e il legame di parentela che vi è tra le parti. Bisogna insomma distinguere tra situazioni diverse. Non tutti i rapporti sono da considerare non validi in base alle norme vigenti, come ora vedremo.
Come assumere un familiare: il caso della società di capitali
In linea generale, il rapporto di lavoro subordinato costituisce la prova della effettiva e reale sussistenza dell’onerosità della prestazione. E il contratto di lavoro subordinato, come si desume dall’art. 2094 c.c., è un contratto oneroso a prestazioni corrispettive. Insomma, subordinazione e onerosità vanno di pari passo.
Se il familiare è assunto in una società di capitali, come ad esempio una Srl, il rapporto di lavoro, al di là di un eventuale legame di parentela tra il lavoratore e uno o più soci dell’impresa, si deve presumere a titolo oneroso. Il contratto è infatti stato stipulato con la società e non con il familiare. Perciò in queste circostanze, l’Inps non può opporre alcunché.
Questo però non vale in tutte le ipotesi di assunzione del familiare nella società di capitali. Vi sono infatti specifiche situazioni nelle quali scatta comunque la verifica della legittimità del rapporto di lavoro.
Questa ricorre ad esempio nel caso delle società a socio unico, o anche in quelle con due soli soci al 50%. Analogamente, sussistono gli estremi per la verifica dell’effettiva legittimità del rapporto di lavoro anche in riferimento a quelle società in cui la maggior parte delle quote appartengono al soggetto con il quale sussiste il vincolo di parentela con il lavoratore che si intende assumere.
Vi è inoltre l’eccezione rappresentata dalla società di capitali con più amministratori nell’ipotesi nella quale il lavoratore subordinato sia un parente convivente con uno degli amministratori, laddove quest’ultimo abbia pieni poteri nella gestione del personale subordinato.
Come assumere un familiare nelle società di persone: è possibile?
Per quanto riguarda le società di persone (come ad esempio le Sas e le Snc), generalmente il rapporto subordinato intercorrente tra parenti non è considerato legittimo, salvo il caso delle prestazioni in forma occasionale.
Infatti, si presume che la collaborazione da parte di un parente sia fondata sul legame solidaristico e affettivo tipico del contesto familiare. Quanto basta a ritenere a titolo gratuito il rapporto di lavoro, per il legame affettivo in essere.
Si può tuttavia giustificare la sussistenza di un rapporto di lavoro dipendente tra familiari, attestando il concreto esercizio del potere direttivo e gerarchico del socio che ha il controllo della società nei confronti del familiare lavoratore subordinato.
Tuttavia dare la prova della subordinazione non è operazione semplice, essendo necessaria una dimostrazione rigorosa.
Come assumere un familiare: il caso della ditta individuale
Non diverse considerazioni valgono nel caso si voglia assumere un familiare nella ditta individuale. Infatti, nella prassi, l’attività lavorativa del parente si presume a titolo gratuito in via automatica.
Perciò, nello specifico, l’assunzione di un familiare con contratto di lavoro subordinato è da ritenersi illegittima, laddove a essere assunto è il coniuge, il figlio minorenne, il figlio maggiorenne ma inabile al lavoro, un genitore o un nonno.
Attenzione però: sulla scorta delle norme di legge vigenti, non vi sono ostacoli a ritenere legittimo il rapporto di lavoro subordinato - e dunque a titolo oneroso - laddove implichi l’assunzione dei seguenti familiari, espressamente non conviventi: figlio maggiorenne, fratello o sorella, zii e cugini.
Assumere un familiare: i requisiti della prova del rapporto di lavoro
Più sopra abbiamo accennato al fatto che il lavoratore può opporsi a chi gli contesta l’illegittimità del rapporto di lavoro, provando che il rapporto di lavoro tra parenti è subordinato. Ebbene per giungere a questo risultato occorre che vi siano specifici indici di subordinazione, vale a dire:
- l’onerosità della prestazione;
- il versamento della retribuzione in modo continuativo nel tempo;
- la presenza stabile presso il luogo di lavoro di cui al contratto;
- il rispetto di un orario di lavoro.
Laddove quanto indicato sia dimostrato - ad es. esibendo le buste paga - il lavoro subordinato dovrà ritenersi legittimo a tutti gli effetti, al di là del vincolo di parentela.
Concludendo, se invece l’interessato non riesce a fornire la prova rigorosa di quanto sopra, la conseguenza è che il rapporto di lavoro subordinato tra familiari non è riconosciuto sussistente.
Sul piano pensionistico, l’Inps potrà ritenere il versamento di contributi come indebito, in considerazione della mancanza del presupposto assicurativo. In altre parole, i contributi sono considerati versati per un’attività inesistente, e sono annullabili in ogni momento.
Vero è che i versamenti non dovuti sono rimborsabili - salvo l’accertamento del dolo del contribuente - ma subiscono l’ordinaria prescrizione decennale.
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