Permessi legge 104: quali controlli può fare il datore di lavoro?

La legge 5 febbraio 1992 numero 104 nell’ottica di favorire l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone affette da handicap riconosce, tra le altre cose, la possibilità di assentarsi dal lavoro usufruendo di un certo numero di permessi retribuiti dall’Inps, i cui importi vengono anticipati in busta paga dall’azienda.

Tali assenze, da non confondere con le ferie e i classici permessi cosiddetti «ex-festività» o per Riduzione dell’Orario di Lavoro (Rol), spettano esclusivamente a:

• lavoratori maggiorenni disabili gravi;
• familiari (genitori, coniuge/parte dell’unione civile, convivente, parenti e affini entro il 2° grado, in determinati casi entro il 3° grado) della persona con handicap in situazione di gravità.

Per quanto riguarda i familiari, i permessi possono essere accordati a un unico lavoratore per assistere lo stesso disabile (si parla infatti di «referente unico»).

Una volta che l’interessato ha presentato la domanda e questa è stata accettata dall’Inps, il datore di lavoro è tenuto a concedergli 3 giorni mensili di assenza, anche continuativi.

Le caratteristiche stesse dei permessi (l’assenza è retribuita al 100%) e la possibilità di evitare l’utilizzo di ferie, ex-festività o Rol, hanno portato negli anni a una vera e propria esplosione dei casi di abuso nell’utilizzo delle assenze ex-legge 104.

Si sono così moltiplicati i licenziamenti di lavoratori e lavoratrici, colpevoli di utilizzare i giorni di permesso per finalità diverse e del tutto estranee all’assistenza del familiare, come partecipare a una serata danzante, frequentare lezioni universitarie o recarsi al mare con la propria famiglia.

La giurisprudenza di Cassazione, dal canto suo, ha interpretato (sentenza del 27 novembre 2018 numero 30676) il concetto di «assistenza» in maniera meno restrittiva, affermando che la stessa non deve limitarsi alla sola attività di accudimento, potendo al contrario ricomprendere attività connesse in senso lato all’assistenza stessa, come fare la spesa o prelevare contanti al bancomat nell’interesse del familiare.

Al fine di prevenire e arginare i casi di abuso, i datori di lavoro si sono sempre più affidati ai controlli da parte di personale esterno, di norma rappresentato dalle agenzie investigative. Ipotesi, quest’ultima, avallata dalla Cassazione.

Analizziamo la fattispecie in dettaglio.

Il potere di controllo del datore di lavoro

Il Codice civile prevede all’articolo 2104 che il lavoratore svolga l’attività con la «diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall’interesse dell’impresa e da quello superiore della produzione nazionale». Si parla in tal caso di «potere direttivo» del datore di lavoro.

È altresì imposto al dipendente di osservare le indicazioni fornite dall’imprenditore e dai collaboratori di quest’ultimo dai quali gerarchicamente dipende.

Una conseguenza naturale del potere direttivo è la necessità del datore di lavoro di verificare che la prestazione lavorativa venga correttamente eseguita, in un’ottica altresì di salvaguardia e tutela del patrimonio aziendale.

L’attività di controllo può essere svolta:

• direttamente dal datore di lavoro o grazie all’organizzazione che a lui fa capo (è il caso, ad esempio, dei superiori gerarchici), la cui posizione è nota ai dipendenti;
• tramite il personale di vigilanza, con annesso obbligo di comunicarne ai lavoratori i nominativi e le mansioni, il cui controllo è comunque limitato alle violazioni riguardanti il patrimonio aziendale o a comportamenti illeciti del lavoratore che possono esporre l’azienda a responsabilità penali;
• con l’utilizzo di guardie giurate, impiegate unicamente per compiti di tutela del patrimonio aziendale;
• avvalendosi dell’attività di personale esterno, di norma rappresentato da agenzie investigative.

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Quali controlli sui permessi 104?

Nel rispetto dei limiti stabiliti dalla normativa (legge 20 maggio 1970 numero 300 cosiddetto «Statuto dei lavoratori») la Corte di Cassazione (sentenza del 1° marzo 2019 numero 6174), in merito al licenziamento disciplinare di un dipendente allontanatosi dal posto di lavoro senza timbrare il badge in uscita, ha ribadito che i controlli del datore di lavoro, anche a mezzo di agenzia investigativa, sono legittimi ove «siano finalizzati a verificare comportamenti del lavoratore che possano configurare ipotesi penalmente rilevanti o integrare attività fraudolente, fonti di danno per il datore medesimo».

In questi casi, il controllo non ha a oggetto l’adempimento/inadempimento della prestazione lavorativa, in ragione del divieto imposto dallo Statuto dei lavoratori (articoli 2 e 3), ma la verifica di comportamenti del lavoratore (svolti all’esterno dell’azienda) che assumono rilievo sotto il profilo del corretto adempimento degli obblighi derivanti dal contratto.

L’utilizzo dei permessi 104 rientra proprio in questa fattispecie di controllo.

Controlli tramite investigatori

Il datore di lavoro, quale soggetto detentore del potere di controllo, ha la possibilità di rivolgersi a investigatori esterni per accertare un utilizzo improprio dei permessi da parte del dipendente. Tutto questo in ragione del solo sospetto o della mera ipotesi che le condotte in parola siano in corso di esecuzione.

Ad affermarlo è la stessa Cassazione con la sentenza del 18 febbraio 2019 numero 4670, pronunciandosi sul licenziamento di un dipendente reo, nei giorni di assenza in permesso legge 104/1992, di aver svolto attività varie di tipo personale, anziché prestare assistenza al proprio familiare.

La Suprema Corte ha sottolineato che: i controlli affidati dall’azienda ad agenzie investigative, riguardanti «l’attività lavorativa del prestatore svolta anche al di fuori dei locali aziendali», non sono vietati dalla legge (Statuto dei lavoratori) quando non riguardano l’adempimento della prestazione, ma sono «finalizzati a verificare comportamenti che possano configurare ipotesi penalmente rilevanti o integrare attività fraudolente, fonti di danno per il datore medesimo».

Si è in particolare sottolineata la legittimità del suddetto controllo durante i periodi di sospensione del rapporto, al fine di permettere al datore di prendere conoscenza di comportamenti del dipendente che, pur estranei allo svolgimento dell’attività lavorativa, siano «rilevanti sotto il profilo del corretto adempimento delle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro, che permane nonostante la sospensione».

Tale è il caso del lavoratore che si avvale dei permessi legge 104/1992 non per l’assistenza del familiare, bensì per «attendere ad altra attività». In queste ipotesi la condotta del dipendente si configura come:

• un abuso di diritto, nei confronti dell’azienda, privandola «ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente»;
• un’indebita percezione, nei confronti dell’Inps, dell’indennità economica ed uno «sviamento dell’intervento assistenziale».

Quali conseguenze per il lavoratore?

Il dipendente che abusa dei permessi 104 rischia di incorrere in:

• responsabilità disciplinare che, nei casi più gravi, in base a quanto previsto dal contratto collettivo applicato e dal codice disciplinare interno, può portare sino al licenziamento per giusta causa (senza riconoscimento del periodo di preavviso);
• richiesta di risarcimento danni da parte del datore di lavoro, in ragione delle disfunzioni organizzative (riorganizzazione dell’attività produttiva, modifica dei turni, richiamo di colleghi assenti) determinate dall’assenza rivelatasi indebita;
• restituzione degli importi all’Inps, quale ente che si fa carico della retribuzione del lavoratore per i periodi di assenza in permesso 104;
• responsabilità penale per i reati di truffa (articolo 640 del Codice penale) e indebita percezione di provvidenze pubbliche mediante false dichiarazioni (articolo 316-ter del Codice penale).

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