Quando si parla di utilizzo abusivo dei permessi 104? Quali sono invece i comportamenti ammessi? Ecco una guida completa per capire come assistere correttamente i familiari disabili
I permessi disciplinati dalla Legge del 5 febbraio 1992 numero 104 hanno lo scopo di garantire ai lavoratori dipendenti ore di assenza giustificata per dedicarsi all’assistenza di familiari, portatori di handicap grave.
La retribuzione dei periodi non lavorati è interamente a carico dell’INPS, con il datore di lavoro che anticipa le somme in busta paga, salvo poi recuperarle in sede di versamento dei contributi all’Istituto con modello F24.
La presenza di numerosi fattori, tra cui:
- Il diritto ai permessi in misura non superiore a 3 giorni mensili, anche continuativi;
- L’accesso ai permessi previa domanda all’INPS, con il datore di lavoro che non ha alcun potere in merito a quando il lavoratore può assentarsi;
- La possibilità di non utilizzare ferie e permessi per ex-festività o riduzione dell’orario di lavoro;
- Il riconoscimento della retribuzione «piena» per i periodi di assenza;
hanno portato nel tempo a numerosi casi di utilizzo abusivo dei permessi ex Legge 104/1992.
La giurisprudenza si è pronunciata regolarmente sulla legittimità di licenziamenti che hanno coinvolto dipendenti colpevoli di dedicarsi, durante le ore di assenza, ad attività estranee all’assistenza ed ha anche ammesso l’utilizzo da parte del datore di lavoro di personale esterno (in particolare le agenzie investigative) per effettuare controlli ed accertare un utilizzo improprio dei permessi.
Al tempo stesso, la giurisprudenza ha però anche sdoganato un concetto di assistenza non necessariamente limitata all’accudimento del familiare.
Analizziamo in dettaglio quali sono i comportamenti ammessi e quelli da evitare, se si utilizzano i permessi previsti dalla Legge numero 104/1992.
Permessi legge 104: cosa si può fare e comportamenti da evitare
Dedicarsi in minima parte all’assistenza
La giurisprudenza di Cassazione (sentenza del 22 gennaio 2020 numero 1394) ha respinto il ricorso di un lavoratore licenziato per giusta causa perché reo di essersi recato solo per 15 minuti, nell’arco di 4 giornate di permesso Legge 104/1992, presso l’abitazione del padre da assistere.
La Suprema Corte ha precisato che i permessi spettano al dipendente in ragione dell’assistenza al disabile e non come compensazione «delle energie impiegate dal dipendente per detta assistenza».
Pertanto, ha proseguito la Cassazione, è necessario che l’assenza dal lavoro si ponga in relazione diretta con l’assistenza. Questa può essere svolta con modalità e forme diverse, anche attraverso lo svolgimento di «incombenze amministrative, pratiche o di qualsiasi genere, purché nell’interesse del familiare assistito».
Sempre la Suprema Corte (sentenza del 22 marzo 2016 numero 5574) ha ritenuto legittimo il licenziamento di un lavoratore dedicatosi all’attività assistenziale per il 17,5% del tempo complessivo dei permessi (4 ore e 13 minuti su 24 ore totali).
Nella trattazione della controversia la Corte territoriale ha sottolineato come la condotta dell’interessato dimostrando «un sostanziale disinteresse del lavoratore per le esigenze aziendali, fosse da tale integrare una grave violazione dei principi di buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto di lavoro» idonea a «legittimare il recesso per giusta causa del datore di lavoro».
Svolgere attività del tutto estranee all’assistenza
Il lavoratore che si dedica ad attività del tutto estranee all’assistenza, invece che occuparsi del familiare disabile, è passibile di licenziamento.
Questa è la conclusione della sentenza della Corte di Cassazione del 30 aprile 2015 numero 8784 riguardante il recesso intimato dal datore di lavoro ad un dipendente colpevole, durante la fruizione del permesso Legge 104/1992 per assistere la madre disabile grave, di aver partecipato ad una serata danzante.
Pur in mancanza di prove sul fatto che le residue ore di permesso siano state sfruttate per occuparsi del familiare, ciò che la Suprema Corte ha sottolineato è che una parte dell’assenza è stata utilizzata per finalità diverse «da quelle a cui il permesso mira».
In queste ipotesi, il comportamento del lavoratore implica un importante disvalore sociale giacché questi ha usufruito di permessi per l’assistenza a portatori di handicap per «soddisfare proprie esigenze personali scaricando il costo di tali esigenze sulla intera collettività», dal momento che la retribuzione per le ore di assenza è anticipata dall’azienda in busta paga, salvo poi essere recuperata nei confronti dell’INPS.
L’assenza del lavoratore costringe inoltre l’azienda ad organizzare diversamente l’attività produttiva, mentre i colleghi sono chiamati a modificare turni ed impegni lavorativi per rimpiazzare l’assente.
Utilizzare i permessi per le lezioni universitarie
In base alla sentenza della Cassazione del 13 settembre 2016 numero 17968 il licenziamento di una lavoratrice colpevole di aver utilizzato i permessi Legge 104/1992 per seguire le lezioni universitarie è legittimo.
Rispetto a quanto sostenuto dall’interessata, secondo cui l’attività assistenziale veniva comunque svolta di sera, la Suprema Corte ha sostenuto che nessun «elemento testuale o logico consente di attribuire al beneficio una funzione meramente compensativa o di ristoro delle energie impiegate dal dipendente per l’assistenza prestata al disabile».
Ove il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al disabile manchi del tutto, ha affermato la Cassazione, non può «riconoscersi un uso del diritto coerente con la sua funzione e dunque si è in presenza di un uso improprio ovvero di un abuso del diritto».
Quali sono le attività concesse?
Un recente orientamento della giurisprudenza (sentenze della Cassazione del 20 agosto 2019 numero 21529, del 27 novembre 2018 numero 30676 e del 2 ottobre 2018 numero 23891) ha affermato che il concetto di assistenza dev’essere interpretato in senso non restrittivo, limitandolo alla sola attività di accudimento.
In tal senso, il lavoratore può utilizzare le ore di permesso per dedicarsi ad attività riconducibili in senso lato all’assistenza del familiare. È il caso, ad esempio, di chi si reca a fare la spesa o preleva contanti al bancomat ovvero, in generale, si occupa di pratiche o incombenze amministrative, nell’interesse e per l’utilità dell’assistito.
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